Absztrakt

Az egyre komplexebbé váló társadalmi környezetet az állami jog hagyományos eszközrendszerével és logikájával egyre kevésbé képes szabályozni. A jogi instrumentalizmus jól illeszkedik a világ manipulálásának általános és fokozódó tendenciájához. Ez a végzetes összhang nem jelenti a beavatkozások hatékonyságát, de veszélyezteti a szabadságot és az autonómiát.

Kulcsszavak: állami szabályozás, jogi racionalitás, globalizáció

Különböző szakpolitikák bűvkörében vagyunk kénytelenek élni, el kell hinnünk, hogy hozzáértők megfelelő döntéseket hoznak a megfelelő eszközökkel. Többek között egészségünk, szabadságunk, gyerekeink oktatása, környezetünk élhetősége képezi a téteket. Demokratikus körülmények között elvileg lehet szavunk azokban a kérdésekben, amelyeket szakpolitikai ügyeknek tekintenek, de valójában ritkán, egyre ritkábban van lehetőség a befolyásolásra. Sőt, egyre kevésbé értjük, mi történik körülöttünk, intézményeken belül és kívül. Milyen a jó oktatás? Milyennek kéne lennie az egészségügynek? Hogyan lehetne megvédeni a környezetet? Mi a jó gazdaságpolitika? Elsősorban nem a politikai, ideológiai különbségek, viták, a társadalom különböző csoportjainak eltérő, egymást kizáró érdekei miatt vagyunk bizonytalanok. Az okok sokkal mélyebben rejlenek. Ebben az írásban nem a modern, komplex társadalmak politikai döntéshozásából eltűnő demokratikus elemet, a részvétel megszűnését, a beleszólás formáinak válságát tárgyalom.^[1]Ehhez lásd Mouffe, 2005. Elsősorban az eszközökről lesz szó, pontosabban a jogról mint domináns politikai eszközről.

Induljunk ki abból a helyzetből, amelyet az első mondatban jeleztem: el kell hinnünk, mert hiába áll rendelkezésünkre ma mérhetetlenül sok információ, nem látjuk át a folyamatokat. Beleszólásunk a megértés hiánya miatt is korlátozott. Miközben minden az átláthatóságról szól, legfontosabb ügyeink legfeljebb opálosan tűnnek elő.^[2]„Annyi mindenesetre bizonyos: nemhogy a modern Közember, hanem olykor még a modern Újságíró és Történész, a modern Szakértő és Politikus is tanácstalanul tévelyeg századunk … Részletek A helyzet a szakpolitikának álcázott kirablásnak, a szélhámosoknak és a populista zsarnokoknak kedvez.

„Megfelelő” eszközként, ha politikákról van szó, a jogi szabályozás adódik. Miként lehetne hatékonyabb, olcsóbb, jobban működő egészségügyet előállítani? Megfelelő szabályozással. Hogyan lehetne korszerűbb pedagógiai módszereket alkalmazó, gyerekbarát oktatási rendszert felépíteni? Megfelelő szabályozással. Aligha tudnánk olyan szakpolitikai igényt megfogalmazni, amely ne számolna a joggal mint eszközzel. Csakhogy e természetes viszonynak, a jog kézenfekvő eszközként való használatának érdemes utánanézni: mivel jár mindez, a megnövekedett szerepnek milyen következményei vannak magára a jogra nézve? Nincsenek-e ugyancsak természetes vagy kívánatos korlátai a jogi szabályozás felhasználásának? Sok jel mutat arra, hogy a jog túlhasználata súlyos károkkal jár, például veszélyezteti belső integritását, autonómiáját, és még csak nem is hatékony. Nem elsősorban a normadömping, a hatályos jogi normák mennyisége aggasztó, még csak nem is a felesleges, túlszabályozott és következésképpen rendetlenséget generáló állami jog (Sajó, 2008), hanem az eszköz kicsorbulása és így veszélyessé válása.

Szabályozás és ellentmondó következmények

Az eszközként használt jog gyakorlata szerint a jog annyiban hasznos, amennyiben bevethető valamilyen cél érdekében. Alapvető, minden mást háttérbe szorító funkciója a cselekvések és intézmények irányítása. Ez, legalábbis a kontinentális jogi hagyományban, a jogalkotás logikája; a jog alkotója, az erre feljogosított állami szervek rendelnek szabályozó eszközöket a különböző szakpolitikákhoz. A jog alkalmazóinak formálisan a szabályok szigorú betartatása (büntetés, fenyegetés, jutalmazás, ellenőrzés) a dolga, ezzel járulnak hozzá a célok eléréséhez. A command-and-control mint irányító eszköz a legáltalánosabb beszűkülése annak a komplex problémának, amelyet szabályozásnak nevezünk. Beszűkülés azért, mert sem a jogi szabályozás egyéb funkciói (társadalmi integráció, szocializáció), sem a norma érvényesítésének kulturális, társadalmi feltételei, sem a jogon kívüli eszközök alkalmazásának lehetősége nem merül fel ebben az esetben.

A jogi szabályozás a társadalmi folyamatok befolyásolásának tipikus és általában működő, de nem az egyedüli és nem minden feltétel nélküli útja. Ráadásul általános, hogy a végeredmény nem úgy, nem akkor valósul meg, számos mellék-, előre nem látott következménnyel, diszfunkcionális járulékokkal (Friedman, 2016). Még a legjobban előkészített szakpolitikai döntések meghozói sem számíthatnak arra, hogy pontosan az történik, amit előre kiszámoltak. Minél komplexebb kérdésről van szó, annál kevésbé. Gondoljunk például a minden államban folyamatosan működő és folyamatosan vitákat, ingadozásokat, ellentmondó eredményeket produkáló büntetőpolitikára. A rengeteg tapasztalat ellenére sem állítható, hogy létezne általánosan, minden területen és korban hatékony eszközrendszer. Nem igaz, hogy a szigorítás, a nagyobb fenyegetés általában működik, de néha, kisebb súlyú bűncselekmények esetén mégis. Viszont egy konzekvensen szigorító, vélt vagy valós populista igényeket kielégíteni akaró büntetőpolitika, ha nem is képes az elkövetett bűncselekmények számát befolyásolni, képes növelni a börtönpopulációt, csökkenteni a társadalmi toleranciát és a jogalkalmazók döntési szabadságát. Tegyük fel, hogy ezek a hatások egy ilyen büntetőpolitika nem szándékolt következményei. A nem szándékolt következmények gyakran fontosabbak, hatásaik hosszabb távúak és egyéb társadalmi területek működését befolyásolják. Egy oktatáspolitikai döntés következményei évtizedek múlva éreztetik a hatásukat a társadalom tudásrendszereiben, de akár rövid távú hatásai is lehetnek az iskoláskorú gyerekek mentális, pszichológiai állapotára és középtávú hatásai a pedagógusok munkaerőpiaci pozíciójára. Semmilyen társadalmi változást nem lehet egy vagy néhány okozati tényezőre visszavezetni. Nem lehet pontosan mérni (gyakran sehogy sem) vagy belátni a jogi szabályozás tényleges hatásait. Mindig vannak szimbolikus, kulturális hatások is: a társadalmi közérzület, a kötelezések elfogadása vagy az ellenállás, viták gerjesztése vagy elterelése, sőt a nyelv megváltozása is a jogi szabályozások következménye lehet.

Ezen a ponton fontos különbséget tenni lassú és gyors mozgású társadalmi intézmények között (Roland, 2008). A politikai intézmények gyorsan változnak, míg a társadalmi alrendszerek lassan, a kultúra lassan és máshogyan. A gyors megoldásokat kikényszerítő jogi szabályozást a társadalom ellenségesként, idegenként érzékelheti, de legalábbis feszültség keletkezik a kulturális környezettel nem számoló politikai akarat következtében. Nehezíti a helyzetet, hogy tipikusan még egy körültekintő szakpolitikai beavatkozás hátterében sincs elegendő tudás a társadalmi környezetről, mert a tudásszerzés eszközrendszerei korlátoltak. Például a társadalmi attitűdök mérésével kapcsolatos összes fenntartás zárójelbe tétele mellett is tisztában kell lennünk azzal, hogy az attitűdökből nem lehet minden további nélkül jövőbeli cselekvésre következtetni. Hogyan lehet akkor elősegíteni olyan kulturális jelenségeket, mint a jogállami vagy emberi jogi kultúra? Hogyan erősíthető a jogkövetés, és kialakítható-e toleráns társadalmi közösség? A társadalmi attitűdök és cselekvési preferenciák nem szabályozhatók közvetlenül. A jog eszközszerű használatával kapcsolatos legsúlyosabb probléma, hogy az ilyen jogpolitikai szemlélet nem tud mással, csak a közvetlen szabályozás hatásaival számolni. Vagyis lemond a szimbolikus, kulturális hatásokról.

Fogalmazzunk világosan: egy olyan jog- és társadalompolitikai szándék, amely erősítené az európai alkotmányos értékek (tolerancia, emberi jogok, emberi méltóság, tisztességes eljárás, civil aktivitás) mindennapivá válását, mindezeket kizárólag közvetett módon tudná elérni. Az erősítendő attitűdök, viselkedésmód következetes szimbolikus követésével. Az ellenkező hatásokat megfelelő környezetben könnyebb előállítani, ha ehhez fűződik politikai érdek. A jogi szabályozás, más magatartás-irányító normák mellett, elsősorban a társadalmi jelentéseket írja át, definiálja, módosítja vagy hozza létre (Lessig, 1995). Képeket szolgáltat a normasértő magatartásokról, az elfogadható kockázatról, a veszélyes helyzetekről, a jó, értékes viselkedésről, az igazságos társadalomról. Például a szociálpolitika mint szakpolitika jogi eszközrendszere előállítja az „érdemesség” fogalmát, a rászoruló kategóriáját, és végső soron súlyosan befolyásolja az uralkodó igazságosságképzeteket. Ezzel maga teremti meg vagy számolja fel intézkedéseinek hatékonyságát. Egy olyan segélyezés, amely közben szimbolikusan kirekeszti a közösségből a juttatásban részesülőket, dezintegratív hatású lesz. Ami nem lehet célja egy modern szociálpolitikának. Vagy az ismert példát idézve: egy szigorú büntetőpolitika alig képes a bűnözés folyamatainak befolyásolására, de képes erősíteni a félelmet, az intoleranciát és az antihumanizmust.

Instrumentalizmus – az uralkodó jogfelfogás

A közvetlen eszközként használt jog, a jogi instrumentalizmus tehát azt jelenti, hogy a jogrendszer működtetői figyelmen kívül hagyják a jog és a szabályozni szándékozott terület sajátosságait, nincsenek tekintettel azok autonóm működési elveire, hagyományaira, belső logikájára. Ennek mind az okai, mind a következményei érdekesek. Leginkább azzal a típusú instrumentalizmussal találkozunk, amely a politikai szándékokat a lehető legnagyobb hatékonysággal akarja megvalósítani. Egyrészt autoriter kiindulópontokból és ideológiai megfontolásokból, másrészt az idő szorításában. A hatalom megszilárdítása, koncentrálása és a politikailag hasznosítható (számszerűsíthető) eredmények összefüggnek. A múlt század utolsó harmadától kezdve a modern államok mindegyike többé-kevésbé a jogi szabályozás túlhasználatának jeleit mutatja. A következmények azonban különböznek az uralkodó jogi és társadalmi kultúra függvényében. Az államilag irányított társadalom és az állam eszközeként használt jog mind a jogászi, mind a laikus képzetekben domináns, alternatíva nélküli. Minden probléma ezen eszközök után kiált: ha nem megfelelő a levegő minősége, jogi szabályozás kell; ha sokat kell várakozni egy műtétre, újra kell szabályozni az egészségügyet; alacsony az emberek adófizetési hajlandósága, ezt elsősorban az adószabályok módosításával, esetleg büntetőjoggal lehet kezelni. A példákat végtelenül lehet sorolni, és általában sokáig kell gondolkodni az alternatívákon. Ezt a gondolkodást nagy valószínűséggel elmulasztják azok, akiknek döntéseket kell hozniuk, mert valamiért rájuk bíztuk ezt. Minél erőteljesebb a nyomás az eredmények elérése érdekében, annál súlyosabb következményekkel járhat a korlátok nélküli stratégiai eszközként értelmezett jogfelfogás (Tamanaha, 2006). A jogi szabályozás ezek szerint egy üres edény lenne, amely bármilyen tartalommal megtölthető, vagy semleges gépezet, amelybe bármilyen programot beleírhatunk. Megfelelő paraméterek esetén a várakozások szerinti kívánt eredményt kapjuk. Ez azt is jelenti persze, hogy a hatalom elleni védekezésként is használható: technikai szakértelem és erőforrások kérdése, hogy ki győzedelmeskedik.

A jogról azonban modern fejlődése során sokáig másként gondolkodtak. Olyan rendszerként, amelynek szükségszerű formai és tartalmi elemei vannak, belső logikája, integritása, előre meghatározott formái, és néhány eleme csaknem öröknek, de legalábbis megkerülhetetlennek tűnt. Mára ez a stabilitás is átadta a helyét a „folyékonyságnak”, képlékenységnek, kívülről meghatározottságnak, az immanens korlátok tagadásának (Přibáň, 2020). Nem pusztán a természetjogi, tartalmi korlátokról van szó, az öröktől fogva adott természeti törvények, isteni törvények vagy emberi jogok magasabb rendű normáiról, hanem elsősorban arról, hogy a jogi normák a társadalom normatív szerkezetére épülnek, a társadalmi szokások, értékek, kultúra képezik elsődleges korlátait. Mind a humánus értékek, elvek, mind a társadalmi szabályszerűségek elhalványodtak a technikai racionalitás árnyékában. A technológiai paradigma uralma akadályozza az alapvető értékekről, a közjó tartalmáról szóló vitát, az ellentétes értelmezések uralomra kerülve fegyverként használják a jogi szabályozást, így nem is jöhet létre a konszenzushoz vezető folyamat. Miközben eredetileg a jog a maga klasszikus feladata szerint a konfliktusok és viták felett álló, a közérdeket, társadalmi stabilitást őrző erő volt. Eszközszerepében inkább konfliktusokat gerjeszt, időlegesen erőt szolgáltat valamely politikai érdeknek, ameddig az elegendő hatalom birtokában van. Nem lehet azt állítani, hogy az eszközjelleg korábban teljesen hiányzott a jog értelmezéséből és használati formái közül, és csak a jelenkor tapasztalja meg következményeit. Folyamatosan jelen volt, csak az arányok változtak meg, az eszközjelleg végletessége azonban nem fér össze a jogállammal. Ebből az is következik, hogy a stabil jogállamok a jog belső integritásának biztosítását is képesek őrizni, és a jogállam hiánya az instrumentális jogfelfogás legjobb környezete. Sőt, e jogfelfogás rombolja a jogállamot, amennyiben a jog belső értékeit semmibe veszi, pusztán hatalmi eszközként tekint rá, és nem a hatalomgyakorlás korlátjaként is.^[3]Magam is találkoztam olyan jogászi, alkotmánybírói véleménnyel, amely szerint például a választójog elsődleges funkciója a kormányzati stabilitás biztosítása. A hatékonyság … Részletek

A végletes instrumentalizmus történetileg a 20. századi válságok állami megoldási kényszeréből ered. Összefüggött a racionális társadalomirányítás illúziójával és az átalakítási vágyakkal, a jobbító szándékok burjánzásával, az erős állam ideológiájával. A reform, a változtatás szükségszerű és idealizált eszköze az állami jogalkotás. Nemcsak a jogot, hanem a tudományok, köztük nem mellékesen a társadalomtudományok használatát is általános bizalom és az optimális eredmény elérésének hite övezte. Csakhogy azóta a közös társadalmi célok feltételezése veszített erejéből, a társadalom konszenzusát eredményező intézmények és eljárások (parlamentarizmus, racionális vita, diszkurzív politika, érdekegyeztetés) vesztettek presztízsükből, alig vagy csak formálisan működnek. Az eszköz, amely valaha ezeket szolgálta, mégis erősödött. Tisztán és korlátok nélkül partikuláris érdekek, politikai ideológiák, csoport- és egyéni szándékok szolgálatát végzi az állami hatalom kezében és a közjó álruhájában.^[4]A Benthamtől Marxon át kidolgozott kritikai jogszemlélet soha nem is feltételezett mást. Mégis, egy rövid ideig a demokratikus államok joga képes volt meghaladni önmagát. Jelenleg azonban … Részletek

Józan és megfelelően kritikus szemmel nézve a jog mindig is eszköz volt, ez a természetéhez tartozik. De nemcsak korlátozó, kiegyensúlyozó intézmények léteztek korábban (demokrácia, jogállam), hanem alternatív jogászi eszmék is, amelyek jótékonyan befolyásolták a jogászi gyakorlatot. A jog filozófiája (filozófiái), a jogászat etikája és társadalmi felelőssége védte a jog integratív értékeit. Nem hézagok nélkül, néha sikertelenül, de fennmaradt egy nem eszközjellegű imagináció. Amikor az ügyvéd emberi értékeket, szenvedést, morális dilemmákat is érzékelt, és ennek megfelelően végezte munkáját. Amikor a bíró nem mechanikus parancsnak tekintette a jogszabályt, hanem a „magasztosabb” értékeket szolgáló jogrendszer részének, amelyet mindig annak megfelelően kell értelmeznie, nem formálisan. Amikor a jogalkotásnak nemcsak technikai, hanem morális korlátai is voltak. Pontosabban a szakmai, jogászi és morális, társadalmi korlátok nem váltak szét.

Nemcsak a gyakorlatoknak, hanem a gondolkodásmódnak, az elméleteknek, teoretikus fogalmaknak is erős társadalomformáló hatásuk van. Jogi képzeteinket, hiedelmeinket a modern társadalmi, gazdasági és kulturális környezetben a racionalitás jellemzi, várakozásaink és elképzeléseink a jogrendszerről többnyire a kiszámíthatósággal, észszerű céltételezésekkel, rendszerszerűséggel vannak kapcsolatban. Ez ugyan nem kizárólagos, de uralkodó nézet (Winter, 2003). A jog tisztán eszközként való értelmezése azonban az instrumentális racionalitásra szűkíti le a jog imaginációit. Mint majd látni fogjuk, ez éppen megfelel annak az instrumentális gondolkodásmódnak (instrumental mindset), amely az állami működés egészét áttolja a rendkívüli állapotba, állandóvá téve a különleges beavatkozást (Frankenberg, 2018). Mindez azonban, erre is kitérünk az alábbiakban, regionális és történeti különbségekkel érvényesül. Az az állapot, hogy laikusok és jogász szakemberek egyaránt úgy tekintenek a jogrendszerre (normákra, intézményekre, eljárásokra), mint hatalommal rendelkező emberek kezében levő, konkrét célok elérésére tudatosan használható eszközre, ellentmond annak a képzetnek, amelyet hagyományosan modern nyugati jogi kultúrának nevezünk. A korai modernitás egyik legtöbbet idézett elmélete szerint ez a modern jogi gondolkodás a 11–12. századtól a görög filozófia, a zsidó kultúra és a római jog hagyományainak szerves illeszkedéséből nőtt ki, amelyet intézményes szinten a modern egyház, állam, egyetem, tudomány és irodalom stabilizált (Berman, 1990). Olyannyira, hogy a nagy forradalmak (VII. Gergely pápa reformjai, az angol, francia, amerikai polgári és az orosz nagy átalakulás) sem törték meg hosszabb távra. A nyugati jog intézményei, fogalmai, elméletei és képzetei stabilak maradtak. A nyugati jogi tradíció alapelemeit néhány pontban össze lehet foglalni. Élesen elkülönül egymástól a jogi és nem jogi (politika, szokás, morál) intézményi világ és érvelésmód. Így a jog relatív autonómiával rendelkezik más normatív rendszerekhez képest. A jogrendszert, adminisztrációt képzett professzionalisták működtetik a jog belső szabályai szerint, akik speciális egyetemi képzés után láthatják el feladataikat. A tudomány, az oktatás és a gyakorlat között komplex, kölcsönös viszony van, a jogi fogalmak karbantartása, szisztematizálása, javítása, kritikája, elemzése szükséges a gyakorlat számára. A jogrendszer normavilága (corpus juris) koherens egész, változtatni csak erre tekintettel lehet, a változtatás mechanizmusai előre meghatározottak és korlátozottak. Az így kialakított és karbantartott jog a politikai hatalom fölötti szupremácia, a politikai cselekvés jogi keretek között zajlik. Mindezek mellett a jog többé-kevésbé tükrözi a társadalom normatív pluralitását, a jogi normák a társadalom sokszínű normavilágán alapulnak. A jogi változtatás erre tekintettel történik. Ilyen strukturális tulajdonságai mellett képes a jog egyensúlyt teremteni változás és stabilitás között.

Harold J. Berman szerint a 20. századra ez a hagyomány megtépázódott, válságba jutott. Elsősorban az állami hatalom túlterjeszkedése, centralizációja, a magánszféra visszaszorulása, az autonómiák csökkenése és a technikai, adminisztratív korlátok átláthatatlan sűrűsödése következtében. A szerződések, amelyek magánemberek szabad megállapodásai voltak, sztenderdizált, kényszerű szabályozás formáját öltik, a biztosítási konstrukciók relativizálják a felelősség klasszikus logikáját, a tulajdonosi rendelkezés adminisztratív korlátozásaiban eligazodni is nehéz. Néhány pillér tartja még ezt a hagyományt: a relatív intézményi autonómia (a gazdasági és politikai logikától független jogi racionalitás), a jogászi foglalkozások autonóm képzési rendszere, a jogalkotás és jogalkalmazás szakmai szabályoknak való megfelelése és a jogelvek rendszere, amely feltétlen érvényesülést követel, valamint a jog működését átható értékek biztosítása. Ez utóbbiban lehet felismerni az emberi méltóság, az emberi jogok, a szabadság és a méltányosság jelentőségét.

Azt állítom, hogy az utóbbi évtizedek fejleményei, különösen az állami válságkezelések (terrorizmus, gazdasági, menekült-, ökológiai, majd egészségügyi krízis) logikája lényegesen túlhaladta a nyugati jogi kultúra válságának fenti értelmezését. A technológiai paradigmára épülő instrumentalizmus a maradék pilléreket is kikezdi, felszámolja az intézményi autonómiákat, felborítja a viszonyt politika és jog között. Mindennek következtében sem a társadalom integrálását nem képes elvégezni, sem saját integritását fenntartani. Így a válság nem egyszerűen a jogállam válsága, hanem társadalmi integrációs válság.

Elméleti és gyakorlati alulteljesítés

Abban, hogy a modern jog sorsa így alakult, a jog elméletét és gyakorlatát egyaránt felelősség terheli. A túlterjeszkedésre hajlamos politikai célelérés és állami centralizáció természete régóta ismert. Miközben a jogászi szakértelem jelentős szabadságküzdelmekhez járult hozzá, és sok jogász ma is ebben a szellemben tekint a jogra mint a szabadság garanciájára, a jogrendszer egésze egyre inkább elveszti hitelét, alárendelődik, megadja magát. Ennek jele, ha a jogász kizárólag piaci szolgáltatásként, szakember-ügyfél viszonyként tekint munkájára, ha a megrendelő immorális szándékát nem tekinti saját munkája morális alapjait veszélyeztető tényezőnek. Így állhat elő, hogy a diktatúrák megrendeléseire ügyvédi irodák állnak rendelkezésre, hogy a jogrendet bármilyen szándékhoz igazítsák. A modern diktatúrák jogászi szakértelem segítségével működtethetők. A jog tetszés szerint manipulálható. Már rég nemcsak a szakpolitikai és jogászi logikák egyeztetési problémái okoznak vállalhatatlan társadalmi következményeket, hanem a gátlástalan jogászi technológia is, amely hatalmi technológiává változott. Ehhez tragikusan szilárd alapot nyújt az európai kontinentális hagyomány formalizmusa. A jog alkotását, alkalmazását, a jogtudományt és az oktatást egyaránt dogmatikus és formalista metodológia jellemzi (Hesselink, 2001). Ezek szerint a jog koherens, hézag nélküli szabályrendszer, amelyben minden problémára egyetlen helyes megoldás létezik, minden jog forrása a parlamenti jogalkotó és a végrehajtó hatalom, amely megfelelően konkrét szabályokkal segíti az értelmezést. A jog alkalmazása mereven elválik az alkotástól, ahogy a jogkérdés a ténykérdésektől, az alkalmazás során minden jogilag nem releváns információt ki kell szűrni. A nehéz, morálisan terhelt esetekben majd dönt a jogalkotó vagy a szintén politikai természetű alkotmánybíróság. A jogalkalmazói munka logikai művelet: az általános norma és a konkrét eset összekapcsolása. A jogi oktatás nem irányul másra, mint az írott jog szabályainak minél hatékonyabb fejekbe töltésére, nem a problémát, hanem a normát kell megérteni. A jogtudomány a normákból álló rendszer leírására korlátozódik, a helyes értelmezést elősegítő dogmatikai rendszer cizellálása ritkán tűri a kritikát. A jogtudós legfeljebb technikai-dogmatikai tanácsokat ad a jogalkotónak, bármilyen cél eléréséhez. Nem vonja kritika alá a szabályozást a társadalmi következmények miatt, nem köteleződik el értékek mellett, professzionális önképe a mérnökére hasonlít. A politikai hatalom birtokosa pedig az utasításokat adó főmérnök.

A hierarchikus logikájú jogászi gondolkodásmódon nem változtatott a diktatúrák tapasztalata, a jogászok a jogállam formális, intézményi garanciáitól várják, hogy mérsékelje a hatalom csábítását. Ezért a legtöbben még mindig a jogalkotótól remélik a megoldást, képesek még a jó állam ideológiáját is elhinni, hogy ne kelljen kiállniuk morális elvek mellett az írott jog ellenében is. A jogtudományra és a gyakorlatra súlyos teoretikus szegénység jellemző. Az elméleti reflektálatlanság az eszközként értelmezés melegágya. A nemzeti jogrendszerek és az „új” európai jog konfliktusai legalább részben abból származnak, hogy az európai jog eltérő szerkezetű, a bírói jogértelmezésre, gyakorlatra, az alapító szerződés alapelveire, együttműködési kötelezettségre, ajánlásokra, direktívákra épül. A jogászi eligazodáshoz értékek melletti elkötelezettség is szükséges.

A jog mítosza

Az eszközzé lecsupaszított jog képzete észrevétlenül vált csaknem egyeduralkodóvá korunkra. A modern gondolkodás kezdeteinél hatékonyan azonosították a társadalmi rendet az erős állammal és a kezében éles fegyverként használt joggal (Fitzpatrick, 1992). A társadalom alapállapotában (természetes létében) szabályozatlanul kiszámíthatatlan és veszélyes. Ennek a hobbesi gondolatnak a modern társadalomtudományok az angol polgárháborúnál békésebb időszakokban sem mondtak ellent. Ezek szerint a központi, állami reguláció a társadalmiság alapfeltétele. Léteznek ugyan ettől eltérő értelmezések arról, hogy emberi közösségek képesek konfliktusaikat konszenzuális módon rendezni, de ezek mindig csak a szellemi, tudományos periférián keltenek érdeklődést, és képtelenek hatni a jog gyakorlatára (Ellickson, 1991; Chartier, 2013).^[5]A hatások kérdésében némileg igazságtalanok voltunk, mert a mediáció terjedő gyakorlata mégiscsak szellemi rokona a nem állami rendezettség teoretikus értelmezéseinek. Mára a kétarcú állami jog sötét oldalát hatékony, kikezdhetetlen mítoszok leplezik (Tigar, 2018). A jogi, jogászi nyelvezet az állami represszió, erőszak és igazságtalanság rendszerszerű jelenlétét racionális, kiegyensúlyozott és főleg személytelenül objektív leplek alá rejti. Az állam az igazság vagy a nép nevében kényszerít, veszi el a szabadságot, szűkíti az alternatívákat, állít kényszereket egyének és közösségek elé. A valóság elfedése nagyobb a nem demokratikus államokban és a szabadsághoz nem szokott népeknél. Míg a hétköznapi életben számos előnnyel jár a valóság maszkírozása és sztereotípiák, mentális rövidre zárások fenntartása, az olyan rendszerszerű képződményekkel kapcsolatban, mint a közhatalom és a jog a feltárás, kritika, dekonstruálás életfontosságú a közösség szabadságjogainak érvényesülése szempontjából. A jog sem azonos azzal, amit mond, sugall és ritualizál, hanem az, amit tesz. Emberek működtetik, és nem absztrakt, magasztos elvek vagy láthatatlan erők; az igazságtalansággal szemben kiállni, ellenállni, jóra fordítani is csak emberek tudnak. Azonban nemcsak az erre kiképzett szakemberek, hanem minden jogalany, mindenki, akinek tevékenysége, státusza állami szabályoknak alávetett. A jogi mitológia szerves része az is, hogy a megértést az intézmények és jogásznak „kinevezettek” monopolizálják. A modern társadalom általánosan opálos, nehezen átlátható viszonyai között természetesnek tűnik az élet minden területére kiterjedő szabályozás érthetetlensége (Kafka, 1968). A komplex társadalom jogi szabályozása számos területen valóban összetett regulációt kíván, erre visszatérünk a tanulmány végén. A rendetlenség és zavarkeltés azonban hatalmi technika is: az indokolhatónál nagyobb bizonytalanság, gyorsabb változtatások, a stabilitás hiánya növeli az erőszakos beavatkozás, szankcionálás valószínűségét és elfogadottságát. A stabilitás, kiszámíthatóság, amely a jogállami követelményrendszer egyik formális eleme, teljesíthetetlen olyan politikai rendszerekben, amelyek a mindennapi hatalmi érdekeknek megfelelően alakítják a jogi szabályokat – természetüknek megfelelően. A jogi instrumentalizmus ilyen autoriter többlete jó esetben egy idő után elviselhetetlenné válik a társadalom számára.

Az általános bizalomvesztés, amely a modern politikai, közhatalmi intézményeket sújtja, nagyrészt az átláthatatlanság és eszközszerűség összefüggő jelenségeire vezethető vissza. Ez a bizalomvesztés a jogászi foglalkozásokat is érinti: az eredeti hivatás, a közösség érdekében és a közjóért végzett tevékenység szakemberei amorális technikusok lettek (Kronman, 1995). Bármihez, adott esetben embertelen kínzásokhoz is képesek szakmai legitimációt szolgáltatni. A megrendelő érdeke mindig sokkal világosabb és kifizetődőbb, mint a közjó. Léteznek azonban a szabadság- és emancipációs küzdelmek örökösei, a társadalmi változásokért felelősséget érző jogászok, jogvédők, akik a jog nem sötét, szabadságvédő, garanciális oldalát vetik be a mindenkori túlhatalommal, igazságtalanságokkal, embertelen bánásmóddal szemben (Halliday et al., 2007). Ideológiai értelemben nehezíti munkájukat, például a közérdekű perlés gyakorlatát, hogy a közösség, a közérdek fogalma gyakran még a jogalkalmazók fejében is bizonytalanná vált, és azonosult a mindenkori jogalkotó politikai szándékaival. Ez is azokban a kultúrákban nagyobb veszély, ahol akadozva vagy sehogy nem tisztázódott a szabadság és a közjó viszonya.

Mitológiák és csalódások a periférián

Sokáig hatékony mítoszok voltak a természetjogi képzetek (az írott jogot magasabb rendű normáknak kell igazolniuk) és a szokásjog (minden magatartási szabály már adva volt a közösség életében, onnan származik), amelyek így az írott központi jog természetes korlátaiként működtek. A modern racionalizmus illúziói szerint a társadalom működésének törvényszerűségeit a természeti törvények mintájára a társadalom tudománya szállítja a szintén racionális tudományként működő jogtudomány számára (Berkowitz, 2005). Mára a jog technikai eszközként való felhasználása és ennek következményei megkérdőjelezték ezt a felhőtlen hitet, de a jogi szabályozás szerepével kapcsolatos képzetek és politikai gyakorlatok eltérő módon működnek a társadalom alapállapotaitól függően. Az instrumentális jog ideológiája sajátos szerepet tölt be a modernizáló államokban. (Az ideológia fogalmát itt a szimbolikus minták, képek, cselekvések, a társadalmi rend sematikus képzetei értelmében használjuk.) Az ideológiák, szemben a szilárdan beágyazott életszabályokkal, könnyen mozgósíthatók, manipulálhatók (Geertz, 1994). Clifford Geertz Edmund Burke-re hivatkozik, amikor a reflektálatlan, beépült, magabiztos, rutinszerű cselekvést az életvezetési szabályokat ápoló tradíciók létéhez köti. Az így működő társadalmakban az ideológiáknak kisebb a szerepük. Nagy változások, átalakulások (forradalmak) idején azonban szerephez jutnak az ideológiák: „Mikor a társadalom legáltalánosabban vett kulturális vagy a legföldhözragadtabb »pragmatikus« orientációja képtelenné válik arra, hogy a politikai folyamatok megfelelő képét nyújtsa, akkor az ideológiák a társadalompolitikai jelentések és attitűdök forrásaiként létfontosságúvá válnak” (Geertz, 1994: 49).

Orientációs válság például az a helyzet, amikor a szabadság, felelősség, jogosultság értelmezéseiben vagy a közösség határainak meghatározása körül zavar van. Ilyenkor ideológiák teszik érthetővé képszerű, egyszerű világképek formájában a felfoghatatlant, hogy segítsék a cselekvések orientációját. Ezek azonban, mint tudjuk, a politikai, hatalmi manipuláció eszközeiként is működnek. Ez a kiindulópont a periférián jellemző jogi mítosz sajátossága, amelytől érthetőbbé válik a jog eszközjellegű felhasználása a modernizációs (utolérési?) folyamatban.

A nyugati fejlődés intézményi mintái Kelet- és Közép-Európában régóta jelen vannak (Szűcs, 1983). A jogintézmények átvétele szoros kapcsolatban van a jog eszközjellegével: a társadalom átalakítását a felvilágosult uralkodók és a különböző ideológiai természetű modernizáló államok máshol már rendelkezésre álló intézmények adaptációjával igyekeztek megoldani. Minden ilyen kísérlet a periféria „lázadását” is előidézte, néha erőszakos ellenállás, de többnyire jogkerülés és a célok elérését akadályozó egyéb eszközök bevetésével. A politikai oktrojációval és mechanikus átvétellel szemben mutatott ellenállás mellett gyakran előfordul, hogy a jó szándékú reformok is kisiklanak a társadalmi feltételek hiánya miatt. E feszültség a „szerves” jogfejlődés és a modernizáló területek kulturális, normatív mintái közötti egyeztetési nehézségek miatt alakult ki (Kulcsár, 1989). A tudatos társadalomalakítás eszközeként használt jog strukturális sajátosságai közé tartozik, hogy elhanyagolja a környezeti feltételeket, és nincs tekintettel a jog belső korlátaira sem. A társadalom és a jog autonómiájának, belső normatív rendjének figyelmen kívül maradása korlátozza a célok elérését. A jog hatalmi és instrumentális természete éppen a modernizáló politikai erők kezében válik igazán láthatóvá. Többet és gyorsabban várnak a jogi eszköztől, jobban megterhelik, hiszen le kell győzni a társadalom idegenkedését is. Nagyobb az esély tehát mind az erőszakos kikényszerítésre, mind az ellenállásra és jogkerülésre. Az eszközjellegű joghasználat rutinszerűen termeli ki a védekezés mintázatait is. Válaszul újabb és újabb, gyakran szigorúbb normák keletkeznek, amelyek semlegesíteni igyekeznek a jogot be nem tartó magatartásokat. Az instrumentális joghasználat öngerjesztő természetű.

Hasonlóan öngerjesztő az is, ha a jogi szabályozást a megfelelő gazdasági, kulturális, intézményi környezet hiányainak pótlására veszik igénybe. A modernizáló állam hajlamos olyan jogi kötelezettségeket előírni, amelyek a materiális és mentális hiányok miatt teljesíthetetlenek, tehát eleve kudarcra vannak ítélve. Nem működő és erőszakos jellege könnyen vezet ahhoz a hétköznapi értelmezéshez, hogy a jog a mindenkori elit eszköze, nincs köze a társadalom normatív életéhez és gyakorlatához.

A szabályozási kudarc tehát az eszközjelleg tipikus következménye. Ugyanakkor a politikai döntéshozó, a szakpolitikai eredményeket váró szakemberek és politikusok a végrehajtás erőtlenségének, technikai hibáknak tudják be a kudarcokat. Pedig a végiggondolatlanság, a visszafordulások, bizonytalankodások, az „akaródzás” a modernizáló reformok belső sajátossága, mely elégtelen valóságismeretről tanúskodik (Gombár, 1987). A kívánatos változások nem is lehetnek tartósak, ha csak valamelyik életszférára korlátozódnak, és nem érintik a releváns környezetet. Ilyen inkoherenciák jönnek létre, ha például egy oktatási reform tananyag- és módszertani fejlesztésre áldoz sok energiát és normát, de nem érinti a pedagógusképzést, az oktatási intézményrendszert és a széles értelemben vett iskolai infrastruktúrát. Az érintettek csak tehernövekedést és autonómiamegvonást fognak érzékelni, és ennek megfelelően szabotálják az új szabályokat. De ahhoz, hogy megértsük a szakpolitikai szabályozások kudarcait, a jog általánosabb kudarcát kell megismerni.

Minden ezzel foglalkozó szakirodalom szerint a posztkommunista államok ellentmondásos viszonya a demokratikus és jogállami normákhoz, a stabilizálódás kudarcai a jogi szabályozás általános komolyan nem vételének tradícióival állnak kapcsolatban (Galligan, 2003). Ezekben a társadalmakban mintha nem vennék elég komolyan a jogi előírásokat, a szabályoknak csak orientatív jellegük van, valójában nem érik el a céljaikat. Az eddig leírt strukturális tényezők mellett ezt egy negatív kulturális konszenzus vagy negatív társadalmi mítosz magyarázza. A jogi szabályozás akkor képes hatékonyan működni, ha azok körében, akikre vonatkozik, megfelelő általánosságot ér el az az attitűd, hogy a túlnyomó többség egyetért a normákkal, és követi őket. Ezt annak ellenére képes biztosítani a jogi szabályozás, hogy az állami jog legtöbbször versenyhelyzetben van más, erkölcsi, szervezeti normákkal, hagyományokkal. Ha azonban az általános követési készség feltételezése helyett az uralkodó álláspont szerint a legtöbben megkerülik, kijátsszák, megsértik a szabályokat, a normarendszert általános negatív mítosz jellemzi. A többiek folyamatos normasértéseinek feltételezése a társadalmi bizalom alacsony fokával is jár: sem az intézményekben, sem a másik emberben nem lehet megbízni, mert közös szabályaink nem működnek.

Ebben a helyzetben a jogi szabályozás nem képes ellátni társadalmi koordinációs funkcióit, mert a jogalkotó csak az instrumentális elemekre koncentrál. Eleve csak a társadalmi értékeket kifejező szabályozás lehet hatékony, a mélyen beivódott gyakorlatokat közvetlenül és gyorsan nem lehet átírni. Bonyolítja a helyzetet, hogy a vallott társadalmi normák gyakran eltérnek a tényleges gyakorlattól. Így állhat elő az, hogy csaknem általános a korrupció elutasítása, de majdnem ilyen általános annak hétköznapi gyakorlata is. Tehát csináljuk, de nem szeretjük. A magatartást szabályozó normák, gyakorlatok ellentmondanak az uralkodó értékeknek – mit tehet ehhez képest a jogi szabályozás? Mintha a kommunista rendszerek felszámolása után az átmenet során általános és absztrakt szinten az emberek elfogadták volna a demokrácia és a jogállam intézményeit és értékeit, de a mindennapi viselkedés szintjén ennek alig van jele. A legalizmus – amelyet a jogi szabályozás eszközének domináns használataként értünk – történelmi tévedése, hogy a jog a társadalmi rendezettség forrása, és a demokratikus intézmények megteremtik a szükséges társadalmi feltételeket. A modern jog és a modernizáló állam mítosza a rendszerváltás során is újratermelődött. S minden az idő szorításában zajlik: az állami szabályozást gyorsnak képzeljük, amely képes felvenni a versenyt azokkal a környezeti változásokkal (technológia, gazdaság), melyek folyamatosan kihívásokat intéznek az államok felé. Csakhogy a kulturális változások üteme, a társadalom normatív kultúrájának evolúciója nem gyorsult fel annyival, hogy enyhült volna az az alapvető aszinkronitás, amelyre már Mannheim Károly is felhívta a figyelmet (Mannheim, 1999). A társadalmi normák lassú természetűek. A politikai átmenet jogi természete ezt a túlértelmezett jogi centralizmust tükrözte: jogi úton elő lehet állítani forradalmi társadalmi változásokat. Ez az akarat azonban régi társadalmi normák, gyakorlatok, rutinok, informalitások ellenállásába ütközött.

Ezen a kulturális alapon aztán könnyedén felmelegíthető politikai célokból a periféria egyik legerősebb normatív hagyománya: az idegen intézmények elutasítása. „A nyugati importból származó liberalizmus (liberális alkotmányosság, demokrácia) ellentétes nemzeti hagyományainkkal, idegen elvárásokat, idegen érdekek szolgálatát kényszeríti ránk” – ez a keleti védekezés ismert mintázata a változásokkal szemben.

Mi lenne az a képzet a jogról, amely nem ilyen, amely távol van az instrumentalizmus csapdáitól, amely nem az „engedelmesség általános szokását” feltételezi? A jogot másként, nem direkt célelérő eszközként értelmezve lehet felvetni a szakpolitikai célokhoz való viszonyát. Ebből a szempontból a jogi szabályozás intézményépítő, fenntartó funkcióját érdemes hangsúlyozni. A jogállami jogrendszer a különböző érdekek, szándékok és célok számára biztosít és tart fenn érvényesülési lehetőségeket. Tehát inkább koordinációs mechanizmusok biztosítéka, mintsem direkt irányítási eszköz. Semleges tér, eljárási rend, amelynek segítségével meg lehet állapodni, döntéseket lehet hozni. Ez az eljárási racionalitás, a demokrácia és a semleges állam feltételei között értelmezhető. A jogállami jog képes a szakpolitikai célok ilyen értelmű szolgálatára egy komplex társadalomban. Jogállami minősége nélkül a jogi eszköz a legéletlenebb kés az arzenálban. Nem mellesleg a sikeres és stabil szakpolitikai programok is erősíthetik a társadalmi bizalmat és koordinációt, tehát a jog társadalomirányító kapacitásai összefüggnek a szakpolitikai sikerességgel.

Mindebből az is következik, amit persze közvetlenül tapasztalunk is, hogy a jogállami értelmű modern jog nem olyasmi, amit egyszeri intézményfelállítással meg lehet oldani. Leginkább olyan folyamatos társadalmi életben tartást kell elképzelnünk, amely többek között a szakpolitikai sikeresség által erősödik, és bizonyos társadalmi érzelmek, hiedelmek, képzetek, attitűdök és cselekvések állandó támogatásától függ.

A szabályozási válság szükségszerűsége

Korunkban a jogi szabályozás válságjelenségeit a fentieken túl két általános, strukturális összefüggés jellemzi. Pontosabban ezek adják a tárgyalt jelenségek legáltalánosabb összefüggéseit. Az egyik az állami szabályozás rendszerszintű kompetenciakorlátja, a másik az indokolatlan kontrolligény.

Rendszerelméleti szempontból az állami szabályozás iránti szükséglet, amely gyakran a bürokrácia önérdekeivel keveredik, az eltérő logikájú alrendszerek súrlódásával jár (Teubner, 1987). Günther Teubner szerint ez egyrészt a jogrendszer és a politikai döntéshozás közötti feszültségből, másrészt a jog és a szabályozás alatt levő autonóm szférák közötti meg nem értésből keletkezik. A szabályozás alatt levő társadalmi területek (egészségügy, oktatás, környezetvédelem, szociálpolitika stb.) demokratikus körülmények között növelik autonómiájukat és komplexitásukat, egyre jelentősebb feladatok és szerepek emelik felelősségüket, tehát növekszik a rájuk fordított anyagi és szellemi energia. De ezzel egyre kevésbé áttekinthetővé válnak egy centrális reguláció számára. A jog hagyományos eszközrendszere nem érzékeli a szabályozandó területek szabályozási igényeit, problémáit és a beavatkozás határait. Nem képes hatékonyan felmérni a cselekvők igényeit és kompetenciáit.

Egy másik típusú súrlódás a politikai intézményrendszer történelmi aszinkronitásából, vagy érthetőbben: strukturális lemaradásából származik. Ezt a hiátust, amely nemcsak a képviseleti rendszer, a pártalapú demokrácia társadalomtól való elszakadásából, hanem az állami szervezetrendszer partikuláris érdekeknek kiszolgáltatott és átláthatatlan bürokratizálódásából származik, a populista autokráciák és a kleptokratikus elitek képesek kihasználni. A politikai érdekek logikája egyre gyakrabban ütközik a jogrendszer belső logikájával, stabilitás- és autonómiaigényeivel. A jogszabályok és az irányítási eszközök alkotása egy társadalmilag kiüresített politikai osztály hatalomőrzési logikájának kitetten működik. Ennek csak felületi jele a szakmai alapon megszerkesztett törvényjavaslatok politikai átírásának mindennapos tapasztalata vagy a hosszú távú szakpolitikai befektetéseket igénylő területek elhanyagolása a politikai periódusok szűkítő logikája miatt. A probléma sokkal mélyebben rejlik, és felveti a demokratikus politikai képviselet jelenlegi formáinak elvi alkalmatlanságát. Elméletileg az önszabályozás, a keretszabályozás, az eljárási racionalitás biztosítása a tartalmi megegyezések számára kiutat jelenthetne a válságból. Ez állami, politikai önmérsékletet igényelne, például a szabályozás egy részének átadását az érintettek számára, deregulálást, amelynek még fejlett demokráciákban sincsenek meg maradéktalanul a feltételei egy turbulens környezetben.
Ráadásul a környezetet a politikai rendszerek hajlamosak folyamatos rendkívüli állapotként érzékelni, amelyhez különleges felhatalmazásokat igényelnek (Frankenberg, 2014). A nagy kihívások lazítják az állami szabályalkotás korlátait, és növelik a politikai döntéshozók hatalmát. Ez táplálja a korábban említett mérnöki képzeletvilágot, amely szabad kezet ad az akaratnak. Szabad kéz és rövidlátás: ez jellemzi a kivételes állapot fantáziáját. Ezt a posztmodern technológiát nem a külső veszélyekkel szemben tanúsított hatékony védekezés és biztonságteremtés célja mozgatja, hanem a kivételes állapot fenntartásának vágya. Hiszen a hatalom működtetői szempontjából minden nap kivételes: olyan szabályozási igényekkel szembesülnek, amelyeknek rendszerszinten nem tudnak megfelelni. E félelemnek megfelelő hatalmi ideológia a jó állam konstrukciója, amely a demokratikus és jogállami korlátoktól megfosztott hatékonyságot leplezi. A jó állam, a jó kormányzás, a „plebiszciter demokrácia” tisztán predemokratikus fogalmi készlet, amellyel hegemón eszközöket kölcsönöznek a hatalom nyíltan kontroll nélküli használatához, anélkül hogy tényleges hatékonyságát jottányival is képesek lennének előmozdítani. Pusztán azt lehet könnyedén eladni, hogy a jogi (jogállami, a liberális alkotmányosságból származó) korlátok akadályozó tényezők. Pedig a kormányzás hatékonysága, a szakpolitikai célok elérése, a társadalmi igények kielégítése ennek következtében csak tovább veszít esélyeiből.

Végezetül pedig a legmélyebben rejlő mentális összefüggés a modern kultúra egyre erősödő kontrollközpontúsága. Olyan világképek örökösei vagyunk, amelyekben a világ uralása, leigázása természetes. A modernitás tipikus vágya a világ uralma, a természet legyőzése. A mérnöki látásmód nemcsak az államra jellemző, hanem a modern ember hétköznapi vágyaira, életvezetésére is (Rosa, 2020). Elfelejtettük, hogy a leglényegesebb dolgok nem uralhatók, nem kontrollálhatók, csak rezonálunk rájuk, hatnak ránk. Megszoktuk, hogy az államok által működtetett „autoriter magas modernizmus” (Scott, 1998) alakította ki környezetünket, azt a teret, amelyben élünk, amelyet ismerni vélünk. Az emberi életfeltételek javításának érdekével legitimált, sokáig sikeres programok azonban a kontroll, az uralom alá hajtás, a meghódítás hegemón logikájával a maguk képére formálták a hétköznapi kultúrát. Amit nem tudunk hatékonyan manipulálni, azt nem érezzük magunkénak, s beavatkozásunknak alig vannak határai. A valóság, a jövő tervezhető, átalakítható – alig-alig vesszük észre, hogy e mérnöki uralás első lépése, hogy az ehhez megfelelő eszközökkel, például a jogi kényszerrel rendelkező állam természetes szövetségesévé tett minket a felettünk való uralom és manipuláció folyamatában.